Las fuentes del Ordenamiento jurídico español

Por fuentes del Derecho entendemos las formas en las que se manifiesta aquél en una sociedad determinada.

En los Ordenamientos modernos, la regulación sobre fuentes (normas sobre las normas) es única y está regulada por completo por rígidas normas estatales. En este sentido, el artículo 149, 1, 8ª de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva en la determinación de las fuentes del Derecho, aunque con respeto a las normas de derecho foral o especial.

En nuestro Ordenamiento la enumeración y regulación de las fuentes se contiene en el artículo 1 del Código civil de 1.889, aunque dicha normación está subordinada a las normas constitucionales que, aún de forma no metódica, regulan el sistema de producción normativa.

De esta regulación constitucional se desprende que el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código civil; complejidad que deriva no sólo del valor como norma jurídica de la Constitución en términos que antes no se habían conocido, sino también de la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitución de 1.978: una es la ley estatal orgánica, que se aplica para regular materias cuya importancia así lo requiere, y otra la ley de las Comunidades Autónomas, que surge en función de haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción del Derecho.

Por si esto fuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas (en base a la previsión del artículo 93 de la Constitución), ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que desplazan, los llamados reglamentos comunitarios.

Por todo ello, hay que entender que la regulación sobre las fuentes del Derecho que contiene el Código civil sólo es válida en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional, en la que se establecen las siguientes previsiones:

1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), de los decretos - leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (artículos 81 a 96 del texto constitucional).
2. Previsión, en base al principio autonómico y la división del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley.
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones administrativas (artículos 97 a 105).
4. Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 164).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley (es decir: materias que sólo pueden ser reguladas mediante ley), así como de los principios de jerarquía, publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9).

Pues bien, con estas premisas, podemos ya adentrarnos en el artículo 1 del Código civil que dice lo siguiente:

 

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Al hilo del precepto surgen algunos comentarios:

·        No se cita una fuente tan importante como los reglamentos administrativos, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el precepto hace referencia, no a su concepto formal (normas con rango de ley emanadas del poder legislativo), sino al material de norma escrita, cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo, del que emane. 

·        Junto a las fuentes directas (o creadoras de las normas) se alude también a las indirectas que, como la jurisprudencia, contribuyen a la formación de aquéllas. 

·        En cuanto a la jurisprudencia, junto a las sentencias del Supremo, citar también las del Constitucional que, respecto a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley, la Constitución les atribuye "plenos efectos frente a todos".

Y terminamos este post haciendo referencia al principio de jerarquía que le artículo 9 de la Constitución garantiza y que supone el que unas fuentes queden subordinadas a otras y que sean nulas las disposiciones que contradigan otra de rango superior, como dice el apartado segundo del artículo 1 que ya hemos visto.

Los derechos forales

Uno de los rasgos distintivos de nuestro ordenamiento jurídico civil es la existencia, junto al Derecho civil estatal (contenido básicamente en el Código civil de 1.889), del Derecho foral, que podemos definir como el conjunto de normas de derecho civil que están en vigor en determinados territorios españoles y que coexisten con las recogidas por el Código civil, aplicándose con preferencia en aquellas materias en las que coincidan.

Territorios con normativa civil foral son Galicia, País Vasco (salvo Orduña, Bilbao y las 12 villas no aforadas), Navarra, Aragón, Cataluña, Baleares, algunas localidades extremeñas (como Jerez de los Caballeros y Olivenza en donde se aplica el Fuero del Baylio). Hasta los Decretos de Nueva Planta de Felipe V, Valencia también tuvo derecho foral que, desde 2006, es competencia que vuelve a asumir en su Estatuto de Autonomía.

Los autores encuentran el origen de los derechos forales en las múltiples invasiones acaecidas en España, y, sobre todo, en la de los árabes, que dio lugar a la creación de reinos independientes con sus propias cortes. Durante los siglos XVIII y XIX se produjeron grandes tensiones con el poder central que concluirán con una fórmula de consenso instaurada por el Código civil que aceptará el sistema de un Código general para toda España y de apéndices para las regiones forales.

¿Cuál es la razón o fundamento de la existencia de estos derechos particulares?. Pues, en esencia, en la necesidad de una ley apegada a la familia que contemple su patrimonio configurado alrededor del "lugar", "casa", "caserío" o "masía", para conservarlo y continuarlo; prevaleciendo el interés familiar sobre el individual.

En efecto, la especialidad de las figuras forales se da, sobre todo, respecto al régimen de la propiedad, al sucesorio y al régimen económico matrimonial:

Ø      Respecto a la propiedad, la conservación del patrimonio en la familia justifica la existencia del retracto gentilicio, que se da en favor de los parientes pertenecientes al tronco familiar del que procede el inmueble, cuando éste se enajene a extraños.

Ø      En el régimen sucesorio, se admite la sucesión contractual o contrato sucesorio entre los distintos interesados a fin de asegurar la situación en la explotación del hijo que se hubiera dedicado a ella), siendo las legítimas (o derecho a suceder que concede la ley a los parientes más cercanos) o muy cortas o muy largas, con el fin de que el padre pueda disponer de la explotación en favor del hijo más capacitado para llevarla.

Ø      Por último, respecto al régimen económico - matrimonial, su finalidad es regular una situación cuyo origen y destino está basado en la idea de conservación; de ahí que las capitulaciones matrimoniales tengan un importante contenido sucesorio, y que, en la disolución del régimen, el viudo tenga la misión de servir de enlace con los descendientes.

¿A quién se aplica el derecho foral?. Según el artículo 14 de nuestro Código civil, la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. Esta es puede adquirir, bien por filiación (tiene la vecindad civil aragonesa el nacido de padres con dicha vecindad), bien por residencia en el territorio foral de que se trate.

¿Y en qué consisten las especialidades?. Las Compilaciones (que así se llaman los cuerpos legales en que se contienen estos derechos forales) regulan pormenorizadamente las instituciones forales de cada uno de los territorios. Son figuras que se han ido forjando a lo largo de los siglos y que, apegadas a la sociedad que las crea, siguen evolucionando para adaptarse a las nuevas realidades o cayendo en desuso y perdiéndose.

Haciendo un breve y somero recorrido, empecemos por Cataluña, cuyo derecho foral es el más elaborado, conformando hoy todo un Código, siendo sus figuras más típicas el régimen de separación de bienes como el legal supletorio (a diferencia de los gananciales que es el supletorio en el derecho civil general del Código civil), la necesidad de que el testamento contenga la institución de heredero, o la rescisión de los contratos por lesión excesiva para una de las partes (lesión “ultradimidium”).

Inspirada en la catalana, la Compilación de Baleares tiene como  figuras más típicas el heredero distribuidor, la "renuncia por definición", el "estatge", la sociedad rural menorquina, la legítima variable según el número de hijos y la explotación "a majoral".

Las figuras más típicas de la Compilación de Galicia se refieren a formas de tenencia de la tierra, pudiendo citar las comunidades sobre montes, aguas, agras y vilares, muiños de heredeiros, serventías y distintas formas de aparcería (como la del lugar acasarado).

La Compilación de Navarra se presenta esta como un fiel reflejo del derecho civil realmente vigente, prescindiéndose de instituciones consuetudinarias no usadas e incorporando, junto a las utilizadas, la práctica cotidiana (de ahí la denominación de "Fuero Nuevo"). Como especialidades citar el régimen de conquistas, testamento de hermandad, usufructo de fidelidad y la admisión del pacto de retro en función de garantía.

La Compilación del País Vasco regula figuras particulares para cada una de sus tres provincias. Así, las instituciones más típicas del derecho vizcaíno como son la troncalidad, el testamento por comisario o "alkar - poderoso", la comunicación foral de bienes en el matrimonio y los derechos de preferente adquisición y de la saca foral. Otras especialidades son el testamento "hil - buruko" y la legítima de 4/5 en favor de los descendientes. Por su parte, el Fuero de Ayala (aplicable en Álava) reconoce a los ayaleses absoluta libertad en las disposición de sus bienes (sólo sujeta a la ley de apartamiento), lo que lleva implícito la peculiar figura del "usufructo poderoso". Finalmente, en Guipúzcoa, con la finalidad de conseguir la transmisión indivisa del caserío a favor de descendientes y ascendientes, se permite no computar el valor del caserío y sus pertenecidos en el caudal que para el cálculo de las legítimas.

El Código de derecho civil de Aragón de 2.011 regula, en sede de régimen económico matrimonial, la comunidad continuada y la viudedad; siendo otras figuras peculiares el testamento mancomunado aragonés, los pactos sucesorios, la fiducia sucesoria y la legítima colectiva.

De este simple esbozo cabe intuir la extraordinaria riqueza de nuestro derecho civil, forjado por los individuos en sus relaciones durante siglos, creando una costumbre que, o bien se ha transformado en ley, o bien se aplica directamente como tal costumbre, incluso con preferencia a la propia ley: es el caso de los principios “standum est chartae” de Aragón o “paramento fuero o ley vienze” de Navarra, con arreglo a los cuales la voluntad de los otorgantes prevalece sobre la ley, salvo que ésta sea imperativa, sea contraria a la moral o al orden público o perjudique a tercero; existiendo la presunción de que las leyes son dispositivas.

¿Qué es antes: el derecho o la vida?

He de reconocerlo: el Derecho, lo jurídico, es mi pasión. Siento por él tanto entusiasmo como por la vida. Y es que el Derecho es vida, o, al menos, debería serlo.

Hay una vieja polémica entre sociólogos y juristas sobre si la vida social debe venir marcada por las leyes, por lo jurídico; o si, por el contrario, el deber del legislador es plasmar por escrito y de forma ordenada las creencias y realidades sociales.

 

¿Se puede cambiar la sociedad por decreto?. Desde luego, es una gran tentación para cualquier gobernante. Es como resolver los problemas con una “barita mágica”: tan bonito como inútil.

 

Los romanos, hace más de 2.500 años, fueron los pioneros en nuestra cultura en crear normas que han llegado hasta nosotros y en las que se fundamenta nuestra estructura jurídica. Y lo hicieron muy apegados a la vida social de cada ciudad.

El “ius civile”, el derecho civil, era el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho que cada pueblo creaba para sí, el propio de cada ciudad. Contenía todo el sistema jurídico, todas las normas, no sólo las civiles, también las penales o administrativas. No era aplicable a los no romanos, que también tenían sus normas: el llamado “ius gentium” o derecho de los extranjeros.

En Roma no había duda: la labor de los jurisprudentes, de los conocedores del Derecho, era consagrar como norma lo que ya lo era en la vida social. El único legislador era el pueblo que, al enfrentar los problemas de convivencia y las necesidades vitales, creaba normas que los solucionaban y atendían, evitando conflictos.

 

Figuras jurídicas como el testamento, el usufructo, el derecho de superficie o la compraventa, son soluciones a realidades actuales que también lo fueron para los romanos, y a las que ellos dieron forma que, con el paso de los siglos, sólo han cambiado en matices, no en su esencia.

 

Sí, el Derecho, lo jurídico, es la vida misma, debe serlo siempre. Por ello, cualquier legislador que trate de imponer una norma en contra de las creencias y costumbres de sus conciudadanos, se dirige al fracaso, a que éstos diriman sus conflictos de espaldas a la norma de laboratorio y, de paso, llenen los bolsillos de los profesionales del Derecho: los abogados, que buscarán las vueltas a las normas escritas para llegar a fines distintos de los previstos por aquel prepotente e iluso legislador.