La prohibición de enajenar o disponer

Una de las facultades que integran el derecho de propiedad de bienes y derechos es la de disponer de los mismos, es decir, la de enajenarlos, gravarlos o renunciarlos; planteándose la cuestión de si cabe limitar esta facultad con el fin de que el bien o derecho de que se trate no salga del patrimonio del titular que lo tiene atribuido.

¿Por qué hacer eso? Algunas finalidades pueden ser evitar que el comprador se desprenda de la cosa comprada a plazos hasta que no haya satisfecho la totalidad de los mismos, o conservar los patrimonios familiares, o evitar que se disponga como libres de las viviendas que se adquirieron con ayudas públicas.

En suma, las prohibición de enajenar o disponer es la limitación a la facultad de disponer que normalmente integra el derecho subjetivo y que el Ordenamiento jurídico tolera temporalmente, por un fin legítimo y con eficacia erga omnes, sin necesidad de crear un derecho subjetivo.

Es decir, se trata de una limitación al contenido ordinario del derecho subjetivo y NO:

Ø     De un derecho real limitativo del dominio, pues el poder detraído no constituye el contenido del derecho real de otra persona.

Ø     De limitación de la capacidad, pues mientras que ésta afecta a la aptitud de la persona para realizar actos con eficacia jurídica, se determina en relación con el estado civil y su infracción da lugar a la anulabilidad; la prohibición afecta al contenido del derecho subjetivo y su infracción da lugar a la nulidad del acto.

Ø     De obligación de no disponer, ya que el obligado tiene conserva íntegro el ius disponendi y, si dispone, el acto es válido, aunque con las consecuencias que comporta el incumplimiento de toda obligación; en cambio, en la prohibición de enajenar, si se dispone no es que – como dice PEÑA – se haga lo que no se debe, sino que se intenta lo que no se puede.

Las prohibiciones de enajenar constituyen una rémora a la libre circulación de los bienes, habiendo estado históricamente en la base de vinculaciones y mayorazgos que pretendían conservar bienes en determinadas familias, dando lugar a las denominadas “manos muertas” que influyeron negativamente en el desarrollo económico y contra las que reaccionará el espíritu liberal que nace con la Revolución francesa.

En esta línea se mantiene nuestro Código civil que niega las prohibiciones de disponer a título oneroso, y sólo admite las establecidas a título gratuito siempre que no excedan del segundo grado (art. 785, 2º).

Sin embargo, como ya hemos dicho, existen supuestos en los que una prohibición de este tipo puede ser conveniente para conseguir finalidades jurídicamente dignas de protección.

En tal sentido, se puede hablar de prohibiciones de disponer legales, judiciales – administrativas y voluntarias:

1)    LEGALES.

a.    Supuestos:

·       Los derivados del ejercicio de derechos de retracto: gentilicio navarro y aragonés, censo enfitéutico catalán, explotaciones prioritarias de la Ley de 1995, etc.

·       Bienes adquiridos por herencia de persona declarada fallecida (artículo 196 Código civil – 5 años)

·       Impuestas a administradores legales (tutores, concursales) o voluntarios (mandatarios y albaceas) para adquirir los bienes administrados.

·       Relativos a viviendas de protección oficial mediante financiación cualificada, limitada a un tiempo (5 ó 10 años) y susceptible de ser levantada mediante autorización administrativa supeditada a la cancelación del préstamo y devolución de las ayudas públicas recibidas.

b.    Constancia Registral: Según el art. 26, 1º Ley Hipotecaria:

Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:

1.      Las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio.

2)    JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS.

a.    Supuestos: Las judiciales pueden decretarse en los distintos órdenes jurisdiccionales; y, entre las administrativas, señalar las previstas en el RD de 4 de julio de 1997 relativas a los expedientes administrativos de parcelación ilegal.

b.    Constancia Registral: Según el artículo 26, 2º Ley Hipotecaria

2.     Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva.

3)    VOLUNTARIAS.

a.    Impuestas en actos a título gratuito.

Ø      Requisitos:

-       Gratuidad del acto en que se impongan

-       Temporalidad que, por lo general, se hace coincidir con el establecido para la sustitución fideicomisaria en los artículos 1781 Código civil, 166 Código Sucesiones Cataluña y ley 481 Compilación Navarra.

-       Justa causa

-       Accesoriedad con un negocio principal

-       Carácter expreso

Ø      Constancia registral: Según el artículo 26, 3º Ley Hipotecaria

3.      Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez.

Ø    Cuestión práctica: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de febrero de 1989: la prohibición de disponer impuesta por el testador sobre determinados bienes ¿exceptúa a éstos de la responsabilidad patrimonial universal del deudor impuesta por el art. 1911?: se niega pues, de lo contrario, obligaría al acreedor, no sólo a valorar los bienes del deudor, sino también su concreta situación, con el consiguiente entorpecimiento del tráfico jurídico.

b.    Impuestas en actos a título oneroso. No se admiten en relación con los inmuebles, aunque sí en la venta a plazos de bienes muebles. Así, establece el artículo 27 Ley Hipotecaria:

Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento.

A lo que añade el artículo 57 Reglamento Hipotecario que cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el artículo 27 de la Ley, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer.

Ello sin perjuicio de que en Navarra (ley 482 de la Compilación) se admita la validez e inscripción de la prohibición de disponer establecida en acto oneroso, a favor de persona determinada y con eficacia real durante un plazo máximo de 4 años.

Las personas jurídicas

En el lenguaje usual, cuando hablamos de personas nos referimos a los hombres. Pero, jurídicamente, el término persona es más amplio, pues está referido a todo ser capaz de derechos y obligaciones. De ahí que, junto a la persona física (o humana) se hable también de persona jurídica que, aunque compuesta por humanos, tiene personalidad jurídica propia.

En efecto, por persona jurídica se entiende la organización encaminada a la consecución de un fin, reconocida por el Estado como miembro de la comunidad jurídica, con capacidad jurídica y de obrar distinta a la de sus miembros, y con propio patrimonio separado.

La existencia de una realidad diversa a la persona humana que se interponga entre el individuo y el Estado, siempre ha despertado el recelo de éste, lo cual se aprecia en su evolución histórica:

1)    El Derecho Romano clásico sólo reconoce la personalidad del Estado, incluso en su vertiente privada, pues le permite poseer bienes. Ya en la época de César, la Lex Julia de Colegiis otorga personalidad a los collegia (opificum, funeraticia, entre otros), previa autorización que, eso sí, únicamente se otorga cuando colaboraban con la obra del Estado (de ahí que Gayo describa esta personalidad ad exemplum republicae). Así pues, no estamos ante algo análogo a la persona física, sino ante una expansión de la personalidad del Estado.

2)    El Derecho Canónico, sobre la base de los collegia latinos, origina una tendencia favorable a la persona jurídica en sentido propio a través de dos manifestaciones: las asociaciones religiosas (que interesaba potenciar) y la juridificación de las pia causae (para financiar las obras de caridad). Ambas realidades son el origen de asociaciones y fundaciones del Derecho moderno.

3)    En el Estado Absoluto se mantiene la concepción de las personas sociales y eclesiásticas y, respecto de las civiles, se adopta la concepción romana de los collegia, permitiendo al monarca controlar (mediante su autorización y regulación) a corporaciones gremiales y, algo más tardíamente, a las grandes empresas comerciales.

De otra parte, y a semejanza de las fundaciones eclesiásticas, comienzan también a surgir fundaciones seglares, como las familiares a través de vinculaciones y mayorazgos.

4)    Con la Revolución Francesa se impone el principio de libertad del individuo, negándose personalidad a personas religiosas y civiles (lo que conduce a la desamortización), no existiendo más intereses que el particular del individuo y el general del Estado (Ley Chapelier).

No es hasta la segunda mitad del siglo XIX cuando, como manifestación de la libertad individual, surja la libertad de asociación que dará paso a sindicatos y modernas sociedades mercantiles (exigidas por la revolución industrial).

5)    Con lo que llegamos a nuestros días, en los que tanto la vida económica y mercantil como la política y administrativa, está protagonizada por personas jurídicas, hasta el extremo de llegar a hablar la doctrina de la deformación del concepto de persona jurídica.

En efecto, la referida deformación del concepto de persona jurídica deriva – según apuntó DE CASTRO – de la tendencia a reconocer personalidad jurídica a realidades en las que no existe una clara separación de patrimonios entre sociedad y socios, pero en las que éstos gozan del privilegio de la limitación de responsabilidad personal. Ante tal situación, MANUEL DE LA CAMARA se pregunta por qué no se extiende dicho privilegio al empresario individual, permitiéndole la creación de un patrimonio mercantil separado (hoy esta posibilidad es una realidad con la figura del empresario de responsabilidad limitada, introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo al emprendedor).

Y así, si el reconocimiento de personalidad jurídica de la sociedad y el privilegio de la limitación de la responsabilidad de los socios a su aportación está plenamente justificado cuando éstos no intervienen en la gestión social (como ocurría en las primitivas y típicas sociedades anónimas), la apariencia social, asequible a todos, puede y es utilizada para fines fraudulentos mediante la creación de sociedades ficticias o de conveniencia con múltiples finalidades, como la de eludir las prohibiciones del artículo 1.459 Código civil (en sede de contrato de compraventa) o las incompatibilidades de los cargos políticos y administrativos, defraudar a los acreedores, etcétera. Es lo que se llama el abuso de la personalidad, que ha dado lugar a la teoría del levantamiento del velo.

Según esta teoría, los jueces pueden, si es necesario, desconocer la existencia de la persona jurídica para atribuir directamente relaciones o responsabilidades jurídicas a aquellas personas físicas que hayan creado o utilizado aquélla sin un propósito práctico real, sino más bien para evitar las consecuencias jurídicas de sus propios actos.

La teoría, iniciada a principios del siglo pasado en Norteamérica, fue recibida en nuestra jurisprudencia por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.984 y reiterada por otras muchas. Dice esta emblemática sentencia que se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7, 1 Cc.), la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6, 4 Cc.), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 Constitución), o contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7, 2 Cc.).

No obstante, el propio Alto Tribunal ha reconocido que hay que estar al caso concreto, es decir, no se puede pretender la generalización pues también se puede destruir la sociedad o aniquilar su personalidad a través del desprecio de la persona jurídica, según los dictados de la teoría de rasgar el velo, también de origen jurisprudencial norteamericano.

Y terminamos el post haciendo una breve referencia a las clases de personas jurídicas. Dice el artículo 35 Código civil que son personas jurídicas:

1)    Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.

Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

2)    Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados.

Corporaciones: Es la denominación que en Derecho público reciben las personas jurídicas de tipo asociativo creadas y reguladas por la ley para conseguir un fin común de interés público, sea en el ámbito estatal, autonómico o local.

En la esfera estatal, la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), regula como organismos públicos encuadrados dentro de lo que se conoce como administración institucional, los organismos autónomos (regidos por el derecho administrativo) y las entidades públicas empresariales (regidas por el Derecho privado). Otro tanto cabe decir en los ámbitos autonómico y local.

Junto a ello cabe aludir a otras Entidades Corporativas de naturaleza pública e índole asociativa como colegios profesionales, cámaras de comercio, etcétera.

Asociaciones: En general, son aquellas personas jurídicas cuyo substrato es un grupo de personas que se organizan de modo unitario para un fin determinado, ya sea público (como partidos políticos o sindicatos), ya sea privado (tengan o no ánimo de lucro).

El artículo 36 Cc. no hace tanto distingo al decir que las asociaciones a las que se refiere el nº 2 del artículo anterior se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. Sin embargo, hay que distinguir las asociaciones propiamente dichas (sin ánimo de lucro), regidas por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, y las asociaciones privadas con ánimo de lucro, que no son sino las sociedades civiles y mercantiles, sujetas a sus propias normativas.

Fundaciones: Sólo pueden tener finalidad pública o general, quedando excluidas las de interés privado, tal y como resulta de la dicción de los artículos 35 Cc. y 34 de la Constitución. Se rigen por su Ley 50/2002, de 26 de diciembre.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del derecho

Conforme al Título IX de la Constitución (artículos 159 y siguientes) y a la Ley Orgánica de 3 de octubre de 1979 que lo desarrolla, el Tribunal Constitucional se define como intérprete supremo de la Constitución, encomendándosele el monopolio del control de constitucionalidad de la ley y normas con el mismo rango. 

Con ello se sigue el criterio que, con origen en la Constitución austríaca de 1920 (inspirada en este punto por KELSEN), considera a este tipo de tribunales como legisladores negativos, en cuanto su función primordial – que no la única – es la de realizar el juicio de constitucionalidad de las leyes, anulándolas o confirmando la ley impugnada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no puede formular normas que sustituyan las anuladas, al ser esta labor privativa del Parlamento. 

 

El control de constitucional puede tener lugar por distintas vías. La más propia es el recurso de inconstitucionalidad o directo que tiene un carácter general y abstracto, de modo que la sentencia que se dicte sólo afecta a la validez de la ley enjuiciada, pero no a los casos concretos o a las sentencias que la aplicaron durante su vigencia. 

 

Una segunda vía (incidental) es la de la cuestión de inconstitucionalidad, que se plantea por los Jueces y Tribunales que deben aplicar las leyes, cuando estimen que la ley aplicable al caso concreto de que conozcan incurre en ese vicio.  

 

Además de las vías anteriores, también cabe que al resolver un recurso de amparo, cuya finalidad institucionalmente propia no es el control de la constitucionalidad de las leyes sino el de la defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas, la Sala que resuelve el recurso aprecie motivos de inconstitucionalidad de la ley a aplicar, en cuyo caso la eleva al Pleno del Tribunal que resuelve en su sentencia sobre este extremo. 

 

Los vicios de inconstitucionalidad en que puede incurrir una norma de rango legal son los de competencia, procedimiento de elaboración y materiales o de fondo, siempre por contravenir disposiciones constitucionales, o el denominado bloque de constitucionalidad al que deba ajustarse una ley autonómica.  

 

El bloque de constitucionalidad es una creación doctrinal sobre la base de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley orgánica, según el cual para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.  

 

El contenido de la sentencia puede ser diverso: 

 

Ø      Desestimatorio del recurso interpuesto. 

 

Ø      Estimatorio, en cuyo caso, se anularán los preceptos impugnados, total o parcialmente, y también los preceptos conexos con el anulado, y ello aunque no se haya invocado expresamente por el recurrente. 

 

Ø      Interpretativa, en la que el precepto recurrido no llega a anularse, pero el Tribunal excluye posibles interpretaciones potenciales que, de aplicarse, conducirían a consecuencias inconstitucionales; o bien impone una determinada interpretación, de las varias posibles, que estima es la única admisible en términos de constitucionalidad de la norma recurrida. 

 

Respecto de los efectos de las sentencias constitucionales, dispone el artículo 164 de la Constitución que las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad. 

 

El problema más delicado de los efectos de las sentencias que, estimando un recurso, declaren la inconstitucionalidad de una norma, se da en relación a los actos de aplicación de la norma anulada ya producidos. Con el fin de evitar que las declaraciones de inconstitucionalidad se traduzcan en catástrofes sociales y políticas al tener que proyectarse sobre miles e incluso millones de actos, el Tribunal Constitucional en varias sentencias (una de 1989 a propósito de la obligatoriedad de declaración conjunta en el IRPF, y otra de 1995 sobre la Ley de Tasas) ha adoptado la llamada doctrina prospectiva que declara la nulidad de la ley inconstitucional sólo pro futuro, conservándose los efectos anteriormente producidos en aplicación de la ley censurada.

El principio de jerarquía normativa y sus parientes

El principio de jerarquía significa que en un sistema normativo, las disposiciones normativas se encuentran escalonadas por un orden jerárquico de subordinación - imperio de unas sobre otras-. Dicho principio aparece recogido en el artículo 9, 3º de nuestro texto constitucional de 27 de diciembre de 1.978 al establecer que la Constitución garantiza la jerarquía normativa.

¿Qué consecuencias tiene este principio?:

1. En primer lugar, podemos hablar de consecuencias positivas pues la norma de rango jerárquico superior puede modificar o derogar válidamente a las que se encuentren en escalones inferiores, dependiendo la jerarquía de la norma de la propia jerarquía del órgano que la dicta. Así se puede establecer la siguiente jerarquía normativa:

·       Primacía de la Constitución como vértice o cabecera del sistema normativo. 

·       Primacía, tras la Constitución, de los Tratados Internacionales, pues, según el artículo 96 de la Constitución, sus disposiciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio Tratado o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. 

·       Primacía de las fuentes emanadas del Poder Legislativo (fuentes para la Administración) respecto de las disposiciones administrativas (fuentes de la Administración) tales como decretos, órdenes ministeriales, resoluciones, instrucciones, etc.; señalando los autores, en base a su peculiar procedimiento de aprobación, la mayor jerarquía de las leyes orgánicas sobre las ordinarias. 

·       Primacía de unas disposiciones administrativas sobre otras en razón de la mayor jerarquía del órgano que las dicta.

2. Pero el principio de jerarquía también tiene consecuencias negativas. A ello se refiere el art. 62, 2º de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, así como las que regulen materias reservadas a la ley.

El principio de jerarquía normativa posee un ámbito de aplicación intrasistema, es decir, opera dentro del sistema normativo del Estado y también dentro de cada uno de los sistemas normativos autonómicos, pero no en las relaciones de los diversos sistemas entre sí.

Para explicar las relaciones entre los sistemas comunitario y estatal, por un lado, y estatal y autonómico, por otro, la doctrina ha acuñado otros principios, parientes del de jerarquía pues, en realidad, lo que tratan todos es de ordenar la existencia de las distintas fuentes y determinar la aplicable a un supuesto concreto.

En las relaciones entre los derechos comunitario y estatal rige el principio de desplazamiento que implica la aplicación general (y no sólo en caso de conflicto) de la norma comunitaria y la inaplicación de la estatal. Ello no impone la nulidad de la norma que se integra en el ordenamiento desplazado, que podrá ser aplicada en caso de derogación de la norma que motivó su desplazamiento.

Y en las relaciones entre los ordenamientos estatal y los de las distintas Comunidades autónomas, rigen los dos siguientes principios: 

Ø     El de competencia, que determina las materias cuya ordenación corresponde privativamente a un ordenamiento con exclusión de otros (competencias exclusivas). Son las recogidas en el artículo 149 de la Constitución.

 

Este principio no determina siempre relaciones de separación, sino que en ocasiones impone la interrelación de ordenamientos, normalmente con subordinación de un ordenamiento a otro que establece los principios o, en su caso, las bases de la ordenación de una materia, o toda la legislación en la materia, correspondiendo a otro tan sólo la ejecución (competencias compartidas).

 

Ø      Y el de supletoriedad, que supone que, en caso de que un ordenamiento no tenga norma aplicable a un determinado supuesto, se aplicará otro ordenamiento, normalmente estatal, dejando así a salvo la finalidad de plenitud reguladora que tiene el Derecho.

Rasgos distintivos del derecho civil español

  Nuestro actual derecho civil es hijo, como no podía ser de otra manera, de la influencia de las distintas culturas que se han sucedido en nuestro territorio a lo largo de los siglos.

 

En efecto: desde la influencia celtíbera (plasmada en instituciones forales como el retracto gentilicio o la sucesión troncal), hasta la árabe (elemento clave en la existencia de los derechos forales), pasando por la romana (sin duda la influencia más sólida) y la germánica (introducida por los visigodos y extendida por toda España a través de los fueros), han dejado su marca en nuestras instituciones civiles. Sin olvidar otras influencias, como la canónica que, por ejemplo, explica el principio del cumplimiento de la palabra dada (“pacta sunt servanda” recogido en el artículo 1.091 del Código civil) o la moralización del derecho a través de las exigencias de la buena fe.

 

Frente al derecho comparado o extranjero, nuestro derecho civil se caracteriza, entre otros rasgos:

Ø     Por la exigencia de causa en los negocios jurídicos, siendo uno de los elementos esenciales de los contratos, junto al consentimiento de las partes y al objeto (artículo 1.261 del Código civil).

Ø     Por la teoría del título y el modo en las transmisiones intervivos, es decir: necesidad de contrato y entrega (modo o traditio), lo que explica que, a diferencia del Códe francés de 1.804 (al que sigue el nuestro copiando casi 800 artículos), el libro III francés se desdoble en los nuestros III (modos de adquirir el dominio) y IV (obligaciones y contratos).

Ø     Por la posibilidad de crear nuevos derechos reales distintos a los previstos por el legislador, siempre que respondan a una necesidad y se respeten ciertas reglas estructurales (como la libre circulación de los bienes o la seguridad del tráfico jurídico); y ello porque, como dice VALLET, los derechos reales han de tomar la forma del título o contrato que los contiene, y en éstos rige el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1.255).

Ø      Por la exigencia de la buena fe en el tráfico jurídico (artículo 1.258).

Ø     Por la constante renovación de nuestro derecho de familia, que le ha llevado a ser uno de los más modernos de Europa al admitir la equiparación total entre los distintos tipos de filiación, la investigación de la paternidad a través de pruebas biológicas o la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Además de estos rasgos comparativos con el derecho extranjero, como características propias de nuestro derecho civil, podemos citar las siguientes:

1.   Subjetivismo Jurídico: En el sentido de respeto a la personalidad individual, de lo que son manifestaciones la coexistencia territorial de diversos regímenes jurídicos, la fuerza que se otorga a la voluntad privada (lo que encuentra su más alta expresión en los principios “standum est chartae” aragonés y “paramiento ley vienze” navarro), o el hecho de que la mujer no pierda su apellido al casarse.

2.   Mesura y equilibrio en sus instituciones: Que, como la sociedad de gananciales o la mejora, se vienen a situar en el justo medio entre los dos extremos, equilibrando las influencias romana y germana.

3.   Concepción individualista del patrimonio que, procedente del Derecho romano, se suaviza modernamente para mitigar sus excesos; así:

a)   El artículo 348 recoge la concepción individualista de la propiedad, caracterizada por ser un derecho uniforme y de muy amplio contenido, imponiendo el legislador, en contados casos, algunos límites en interés de la convivencia (por ejemplo, relaciones de vecindad). Frente a ello, la función social del derecho a la propiedad (artículo 33 Constitución) comporta:

§       Que la propiedad ya no sea un derecho uniforme, sino distinto según el objeto sobre el que recae, hablándose de "propiedades" - no de propiedad -, con diversos regímenes jurídicos (urbana, rústica, forestal, intelectual, etc.).

§       Que el legislador ya no establezca simples límites al derecho de gozar y disponer del propietario, sino que marca las líneas a través de las cuales han de ejercitarse o discurrir sus facultades dominicales: bien de un modo pasivo (así dice el artículo 7, 1º Código civil que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo), bien de un modo activo (estableciendo limitaciones legales como las impuestas por la legislación urbanística, agraria, aguas, patrimonio histórico, carreteras, costas, espacios naturales protegidos, etc.).

b)  Frente a la autonomía de la voluntad en la contratación,  la intervención estatal se dirige a la protección de la parte más débil y lograr, así, el equilibrio fáctico de las posiciones contractuales. Ello se evidencia en la legislación de préstamos usurarios, arrendamientos rústicos y urbanos, protección de los consumidores y usuarios, etcétera.

        Razones de interés público también conducen a la exigencia de forma pública notarial (ad solemnitatem), frente a la libertad del artículo 1278; por ejemplo, en sede de crédito inmobiliario - basado en la confianza del público -, creación de personas jurídicas - especialmente, de las que limitan la responsabilidad -, etc. En algunos casos, la forma se completa con la inscripción en los registros públicos para mejor proteger al tercero (hipoteca, sociedad anónima, etc.).

c)    Por último, frente a la libertad absoluta de que el testador ordene su sucesión, se protege el interés familiar (juego de las legítimas o llamamiento por ley a una determinada porción del caudal hereditario a favor de los parientes más cercanos: descendientes, ascendientes y cónyuge), y el de toda la comunidad (impuesto sucesorio y la llamada abintestato en favor del Estado).

Las fuentes del Ordenamiento jurídico español

Por fuentes del Derecho entendemos las formas en las que se manifiesta aquél en una sociedad determinada.

En los Ordenamientos modernos, la regulación sobre fuentes (normas sobre las normas) es única y está regulada por completo por rígidas normas estatales. En este sentido, el artículo 149, 1, 8ª de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva en la determinación de las fuentes del Derecho, aunque con respeto a las normas de derecho foral o especial.

En nuestro Ordenamiento la enumeración y regulación de las fuentes se contiene en el artículo 1 del Código civil de 1.889, aunque dicha normación está subordinada a las normas constitucionales que, aún de forma no metódica, regulan el sistema de producción normativa.

De esta regulación constitucional se desprende que el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código civil; complejidad que deriva no sólo del valor como norma jurídica de la Constitución en términos que antes no se habían conocido, sino también de la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitución de 1.978: una es la ley estatal orgánica, que se aplica para regular materias cuya importancia así lo requiere, y otra la ley de las Comunidades Autónomas, que surge en función de haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción del Derecho.

Por si esto fuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas (en base a la previsión del artículo 93 de la Constitución), ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que desplazan, los llamados reglamentos comunitarios.

Por todo ello, hay que entender que la regulación sobre las fuentes del Derecho que contiene el Código civil sólo es válida en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional, en la que se establecen las siguientes previsiones:

1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), de los decretos - leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (artículos 81 a 96 del texto constitucional).
2. Previsión, en base al principio autonómico y la división del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley.
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones administrativas (artículos 97 a 105).
4. Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 164).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley (es decir: materias que sólo pueden ser reguladas mediante ley), así como de los principios de jerarquía, publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9).

Pues bien, con estas premisas, podemos ya adentrarnos en el artículo 1 del Código civil que dice lo siguiente:

 

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Al hilo del precepto surgen algunos comentarios:

·        No se cita una fuente tan importante como los reglamentos administrativos, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el precepto hace referencia, no a su concepto formal (normas con rango de ley emanadas del poder legislativo), sino al material de norma escrita, cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo, del que emane. 

·        Junto a las fuentes directas (o creadoras de las normas) se alude también a las indirectas que, como la jurisprudencia, contribuyen a la formación de aquéllas. 

·        En cuanto a la jurisprudencia, junto a las sentencias del Supremo, citar también las del Constitucional que, respecto a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley, la Constitución les atribuye "plenos efectos frente a todos".

Y terminamos este post haciendo referencia al principio de jerarquía que le artículo 9 de la Constitución garantiza y que supone el que unas fuentes queden subordinadas a otras y que sean nulas las disposiciones que contradigan otra de rango superior, como dice el apartado segundo del artículo 1 que ya hemos visto.

Los derechos forales

Uno de los rasgos distintivos de nuestro ordenamiento jurídico civil es la existencia, junto al Derecho civil estatal (contenido básicamente en el Código civil de 1.889), del Derecho foral, que podemos definir como el conjunto de normas de derecho civil que están en vigor en determinados territorios españoles y que coexisten con las recogidas por el Código civil, aplicándose con preferencia en aquellas materias en las que coincidan.

Territorios con normativa civil foral son Galicia, País Vasco (salvo Orduña, Bilbao y las 12 villas no aforadas), Navarra, Aragón, Cataluña, Baleares, algunas localidades extremeñas (como Jerez de los Caballeros y Olivenza en donde se aplica el Fuero del Baylio). Hasta los Decretos de Nueva Planta de Felipe V, Valencia también tuvo derecho foral que, desde 2006, es competencia que vuelve a asumir en su Estatuto de Autonomía.

Los autores encuentran el origen de los derechos forales en las múltiples invasiones acaecidas en España, y, sobre todo, en la de los árabes, que dio lugar a la creación de reinos independientes con sus propias cortes. Durante los siglos XVIII y XIX se produjeron grandes tensiones con el poder central que concluirán con una fórmula de consenso instaurada por el Código civil que aceptará el sistema de un Código general para toda España y de apéndices para las regiones forales.

¿Cuál es la razón o fundamento de la existencia de estos derechos particulares?. Pues, en esencia, en la necesidad de una ley apegada a la familia que contemple su patrimonio configurado alrededor del "lugar", "casa", "caserío" o "masía", para conservarlo y continuarlo; prevaleciendo el interés familiar sobre el individual.

En efecto, la especialidad de las figuras forales se da, sobre todo, respecto al régimen de la propiedad, al sucesorio y al régimen económico matrimonial:

Ø      Respecto a la propiedad, la conservación del patrimonio en la familia justifica la existencia del retracto gentilicio, que se da en favor de los parientes pertenecientes al tronco familiar del que procede el inmueble, cuando éste se enajene a extraños.

Ø      En el régimen sucesorio, se admite la sucesión contractual o contrato sucesorio entre los distintos interesados a fin de asegurar la situación en la explotación del hijo que se hubiera dedicado a ella), siendo las legítimas (o derecho a suceder que concede la ley a los parientes más cercanos) o muy cortas o muy largas, con el fin de que el padre pueda disponer de la explotación en favor del hijo más capacitado para llevarla.

Ø      Por último, respecto al régimen económico - matrimonial, su finalidad es regular una situación cuyo origen y destino está basado en la idea de conservación; de ahí que las capitulaciones matrimoniales tengan un importante contenido sucesorio, y que, en la disolución del régimen, el viudo tenga la misión de servir de enlace con los descendientes.

¿A quién se aplica el derecho foral?. Según el artículo 14 de nuestro Código civil, la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. Esta es puede adquirir, bien por filiación (tiene la vecindad civil aragonesa el nacido de padres con dicha vecindad), bien por residencia en el territorio foral de que se trate.

¿Y en qué consisten las especialidades?. Las Compilaciones (que así se llaman los cuerpos legales en que se contienen estos derechos forales) regulan pormenorizadamente las instituciones forales de cada uno de los territorios. Son figuras que se han ido forjando a lo largo de los siglos y que, apegadas a la sociedad que las crea, siguen evolucionando para adaptarse a las nuevas realidades o cayendo en desuso y perdiéndose.

Haciendo un breve y somero recorrido, empecemos por Cataluña, cuyo derecho foral es el más elaborado, conformando hoy todo un Código, siendo sus figuras más típicas el régimen de separación de bienes como el legal supletorio (a diferencia de los gananciales que es el supletorio en el derecho civil general del Código civil), la necesidad de que el testamento contenga la institución de heredero, o la rescisión de los contratos por lesión excesiva para una de las partes (lesión “ultradimidium”).

Inspirada en la catalana, la Compilación de Baleares tiene como  figuras más típicas el heredero distribuidor, la "renuncia por definición", el "estatge", la sociedad rural menorquina, la legítima variable según el número de hijos y la explotación "a majoral".

Las figuras más típicas de la Compilación de Galicia se refieren a formas de tenencia de la tierra, pudiendo citar las comunidades sobre montes, aguas, agras y vilares, muiños de heredeiros, serventías y distintas formas de aparcería (como la del lugar acasarado).

La Compilación de Navarra se presenta esta como un fiel reflejo del derecho civil realmente vigente, prescindiéndose de instituciones consuetudinarias no usadas e incorporando, junto a las utilizadas, la práctica cotidiana (de ahí la denominación de "Fuero Nuevo"). Como especialidades citar el régimen de conquistas, testamento de hermandad, usufructo de fidelidad y la admisión del pacto de retro en función de garantía.

La Compilación del País Vasco regula figuras particulares para cada una de sus tres provincias. Así, las instituciones más típicas del derecho vizcaíno como son la troncalidad, el testamento por comisario o "alkar - poderoso", la comunicación foral de bienes en el matrimonio y los derechos de preferente adquisición y de la saca foral. Otras especialidades son el testamento "hil - buruko" y la legítima de 4/5 en favor de los descendientes. Por su parte, el Fuero de Ayala (aplicable en Álava) reconoce a los ayaleses absoluta libertad en las disposición de sus bienes (sólo sujeta a la ley de apartamiento), lo que lleva implícito la peculiar figura del "usufructo poderoso". Finalmente, en Guipúzcoa, con la finalidad de conseguir la transmisión indivisa del caserío a favor de descendientes y ascendientes, se permite no computar el valor del caserío y sus pertenecidos en el caudal que para el cálculo de las legítimas.

El Código de derecho civil de Aragón de 2.011 regula, en sede de régimen económico matrimonial, la comunidad continuada y la viudedad; siendo otras figuras peculiares el testamento mancomunado aragonés, los pactos sucesorios, la fiducia sucesoria y la legítima colectiva.

De este simple esbozo cabe intuir la extraordinaria riqueza de nuestro derecho civil, forjado por los individuos en sus relaciones durante siglos, creando una costumbre que, o bien se ha transformado en ley, o bien se aplica directamente como tal costumbre, incluso con preferencia a la propia ley: es el caso de los principios “standum est chartae” de Aragón o “paramento fuero o ley vienze” de Navarra, con arreglo a los cuales la voluntad de los otorgantes prevalece sobre la ley, salvo que ésta sea imperativa, sea contraria a la moral o al orden público o perjudique a tercero; existiendo la presunción de que las leyes son dispositivas.